Germania. Legge per la repressione della corruzione nel settore sanitario

I. Introduzione

La corruzione deve avere raggiunto una certa diffusione e frequenza anche nella RFT, se il Governo federale ha ravvisato l’esigenza di far elaborare un disegno di legge, poi approvato, nell’aprile di quest’anno, dal Bundestag, il “Gesetz zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen”.

Pratiche “corruttive” minano la fiducia dei cittadini nelle professioni e nelle strutture sanitarie. Sono pure causa di alterazioni e “distorsioni” della – libera – concorrenza nell’ambito  del Gesundheitswesen e provocano rilevanti (e ingiustificati) aumenti dei costi dei trattamenti sanitari, costi che, già nel 2012, nella RFT, ammontarono- complessivamente- a 300.000.000.000 di Euro.

Considerata l’importanza dal punto di vista sociale ed economico della sanità, il governo federale ha ritenuto che “korruptive Praktiken” in questo settore “vitale” per la salute dei cittadini, debbano essere represse anche “mit Mitteln des Strafrechts”, vale a dire, penalmente (e non soltanto con altri mezzi (sanzioni disciplinari)) rivelatisi insufficienti o, comunque, inadeguati.

Il motivo per cui il Gesetzgeber ha ritenuto di dover agire, è da ricercare anche in una sentenza della Corte suprema federale (BGH), secondo la quale, nei confronti di determinate categorie di medici (“niedergelassene, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassenen Ärzte”) non è applicabile la normativa vigente in materia di Bestechlichkeit und Bestechung (corruzione attiva e passiva) in quanto non possono essere considerati, ne’ incaricati di pubblico servizio, ne’, a maggior ragione, pubblici ufficiali (Amtsträger).

Il paziente ha diritto di ottenere, dal sistema sanitario, un trattamento medico-sanitario ottimale e non quello che si profila il più redditizio per il medico o comunque per l’esercente una professione sanitaria. Per la corruzione, sia essa attiva o passiva, non deve esservi posto nella sanità. Ogni Euro speso per la sanità, non soltanto pubblica, ma anche privata, deve essere speso per la salute dei pazienti e soltanto per essa.

È stato rilevato che la legge approvata nell’aprile c.a. costituisce pure, indirettamente , una tutela per la gran parte dei sanitari che esercitano la loro professione con onestà. Norme che delimitano, in modo certo e rigoroso, ciò che è lecito e ciò che lecito non è, “isolano” le c.d. pecore nere. Con la punizione dei trasgressori si evita che intere categorie di professionisti siano lambite da un sospetto generale da parte dell’opinione pubblica e da parte di chi deve ricorrere a cure e terapie medico-sanitarie (anche riabilitative). Specialmente le decisioni dei medici curanti, se “impegnare” o meno un determinato farmaco o un certo apparecchio sanitario, possono avereeffetti rilevanti sul numero delle vendite di prodotti farmaceutici e quindi sul fatturato di produttori di specialità medicinali. Se le prescrizioni sono “indirizzate” soltanto (o in grande prevalenza) verso determinati prodotti di una determinata ditta produttrice, pur essendo sul mercato anche altri prodotti parimenti indicati dal punto di vista terapeutico e a prezzo inferiore, le case farmaceutiche concorrenti possono subire danni rilevanti venendo “falsata” la – libera – concorrenza nel settore.

È stato detto che medici e farmacisti hanno una “posizione-chiave”(“Schlüsselstellung”) nel settore sanitario; i primi, per effetto della Verschreibungspflicht (obbligo di prescrizione che riguarda gran parte delle specialità medicinali), i farmacisti, a causa dell’ Apothekenpflicht (vendita consentita soltanto in farmacia) di una notevole quantità di medicinali.

Chi percepisce “compensi extra” perché prescrive, costantemente o almeno prevalentemente, un determinato preparato medicinale, prodotto da una determinata casa produttrice nonostante la presenza, sul mercato, di altri prodotti parimenti indicati e a prezzo inferiore oppure perché dispone il ricovero –magari sempre o almeno molto spesso – in una determinata clinica, mentre vi sono altre cliniche parimenti specializzate, incorre nei rigori della legge penale.

II. La ratio legis

Le nuove disposizioni normative sono intese ad assicurare che “gesundheitsberufliche Entscheidungen seien frei von unzulässiger Einflussnahme (decisioni nel settore delle professioni sanitarie siano libere da influenze illecite). Anche nella RFT è stato riscontrato che case farmaceutiche avevano “premiato” medici che avevano prescritto, con una certa assiduità, medicinali da esse prodotte, nonostante fossero disponibili, sul mercato, preparati galenici di case produttrici concorrenti, altrettanto indicati per la terapia e a prezzo più conveniente.

I §§ 299 a e 299 b StGB, introducendo nel codice penale della RFT, i reati di Bestechlichkeit e di Bestechung im Gesundheitswesen, sanzionano comportamenti – non soltanto di medici, ma degli esercenti le professioni sanitarie in genere– concretantisi in una Vorteilsgewährung (concessione di un vantaggio) risp. in un Vorteilsnehmen (accettare un vantaggio/un’utilità), per effetto della prescrizione di medicinali (ivi compresi i preparati omeopatici) o della “Zuführung von Patienten” (“raccomandazione” a pazienti di rivolgersi a un determinato altro medico); in altre parole, se hanno per conseguenza una “unlautere Bevorzugung im Wettbwerb”, un’“alterazione” nell’ambito della – libera – concorrenza nel settore (sanitario).

Alla nuova normativa sono soggetti everyone gli esercenti le professioni sanitarie che abbisognano, per l’esercizio della loro attività professionale, di un’abilitazione rilasciata a seguito di un corso di studio o di formazione professionale, disciplinati da leggi statali.

III. I §§ 299 a e 299 b StGB non sono reati contro la PA

I reati di cui ai §§ 299 a (Bestechlichkeit im Gesundheitswesen) e 299 b StGB  (Bestechung im Gesundheitswesen), sono stati inseriti nel Capo 26.mo del Codice penale che prevede Straftaten gegen den Wettbewerb (reati contro la – libera- concorrenza) e sono stati “modellati” secondo il § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr). Non sono, quindi, reati contro la PA.

Altra innovazione è costituita dal fatto che l’aggravante, già prevista dal § 300 StGB per la Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftliche Verkehr, diventa applicabile Also a carico di coloro che violano i paragrafi 299 a e 299 b StGB, aggravante che, se ritenuta dal giudice, consente di infliggere al colpevole una pena fino a 5 anni di reclusione (anziché fino a tre anni di reclusione, come prevista in caso di reato non aggravato); inoltre, è prevista la pena detentiva minima di mesi tre.

È ben vero che i reati contemplati dai §§ 299 a  e 299 b StGB, di nuova introduzione, sono procedibili, analogamente a quanto già previsto per il § 299 StGB, soltanto a seguito di Strafantrag (querela).Ma la legge di riforma ha previsto la facolta’ per il PM – se è ravvisabile un particolare interesse pubblico “an der Strafverfolgung” – di procedere d’ufficio. Per questo motivo si parla di “relativer Antragspflicht” di cui al § 301 StGB.

A indurre il legislatore a “prendere l’iniziativa”, sono state anche le risultanze di una statistica, redatta dal Bundeskriminalamt (Ufficio federale per la repressione della criminalita’), il c.d. Bundeslagebild Korruption. Nel 2011, il numero dei Tatverdächtigen che avrebbero chiesto, fatto promettere loro o avrebbero accettato un Vorteil für sich oder einen Dritten (un vantaggio, al quale non avevano diritto) -violando i propri doveri-è stato di 3.432, di cui l’8,3% nel settore sanitario; nel 2012 la percentuale è diminuita al 6,2% (su 1.422 Tatverdächtige).

Per quanto riguarda le c.d. nichtäztlichen Leistungen (p. es., trattamenti riabilitativi), il reimbursement delle relative spese dipende spesso dal fatto che queste prestazioni siano state prescritte da un doctor(“Erstattungsfähigkeit nur gegen ärztl. Verschreibung”). I medici hanno, pertanto, una “Leitungsfunktion von erheblicher, volkswirtschaftlicher Bedeutung”, una funzione di “indirizzo” con effetti notevoli di carattere economico.

L’inserimento dei §§ 299 a e 299 b StGB si è resa necessaria in quanto le fattispecie di reato che sono “auf Vermögensschutz ausgerichtet”(diretti a tutelare il patrimonio o comunque a reprimere l’infedeltà patrimoniale), quali sono l’Untreue (appropriazione indebita) e il Betrug (truffa), non sempre sono integrate da certe “pratiche” poco trasparenti nell’ambito della sanità.

Decisivi per una “sana” concorrenza nel settore farmaceutico, devono essere qualità e prezzo. Soltanto in tal modo viene garantito che acquistano (e mantengono) una posizione rilevante sul mercato quelle case farmaceutiche che investono somme notevoli nella ricerca e che pongono i loro prodotti sul mercato a un prezzo che è in relazione alla qualità del medicinale; al contempo, la spesa sostenuta dallo Stato, dagli enti pubblici di assicurazione e dalle assicurazioni private, si mantiene entro limiti tali da garantire a tutti l’accesso ai trattamenti sanitari.

IV. La duplice tutela perseguita con i paragrafi suddetti

I nuovi §§ 299 a e 299 b del codice penale della RFT perseguono “einen doppelten Rechtsschutz” (una duplice tutela). Da un lato assicurano “einen fairen Wettbewerb”(una concorrenza su basi leali) dall’altro lato assicurano la fiducia che i pazienti hanno, anzi, devono avere, nelle “heilberuflichen Entscheidungen”.

Da tempo le Berufsordnungen dei medici, dentisti, ecc. hanno vietato sia le prescrizioni di medicinali che non siano ispirate al “Wohl des Patienten”, sia “Zuweisungen von Patienten” (c’è  anche chi parla di “Zuschanzungen”), non determinate da oggettive necessita’ terapeutiche, ma da “Freunderlwirtschaft”. È stato ritenuto, dal legislatore, che anche nel settore della sanità sia necessaria la “brancheninterne Prävention” e che “berufsrechtliche Regelungen tragen dem Unwert von korruptivem Verhalten im Gesundheitswesen nicht ausreichend Rechnung”(o, detto altrimenti, che sanzioni comminate da ordini professionali non sono sufficienti per arginare la corruzione, a stigmatizzare la “sozial-ethische Verwerflichkeit der Korruption”); non bastano i c.d. berufsständischen Verhaltenskodizes.

Ciò anche perché sanzioni comminate da ordini professionali sono destinate a produrre i loro effetti esclusivamente nei confronti “der jeweiligen Berufsträger” (appartenenti/iscritti agli ordini).

V. Il § 299 a StGB

Vediamo, ora, nel dettaglio, il “nuovo” § 299 a StGB, intitolato:”Bestechlichkeit im Gesundheitswesen”(corruzione passiva in ambito sanitario).

• “L’appartenente a una professione sanitaria, per il cui esercizio oppure per il possesso del relativo titolo professionale, è richiesta una formazione professionale disciplinata da leggi statali, che chiede, si fa promettere o accetta, nell’ambito dell’esercizio della propria professione, un vantaggio, per se’ o per un terzo, quale corrispettivo 1) per la prescrizione o la consegna di preparati medicinali, di prodotti sanitari in genere, di apparecchi sanitari oppure 2) per la “raccomandazione” di pazienti o per l’acquisto di materiale diagnostico e che, in tal modo, favorisce illecitamente un altro concorrente – nazionale o estero –oppure 2) viola il proprio dovere professionale di esercitare la professione sanitaria con indipendenza, è punito con la pena detentiva fino a tre anni o con la pena della multa (Geldstrafe).
• Parimenti è punito l’esercente una delle professioni sanitarie di cui al comma 1, che chiede, si fa promettere o accetta un vantaggio quale corrispettivo per la violazione del dovere di indipendenza in sede di acquisto di medicinali o di apparecchi sanitari o di prodotti sanitari in genere, destinati a essere consegnati a pazienti”.

Con questo paragrafo il legislatore ha voluto ovviare a una lacuna nell’ambito dei Korruptionsdelikte. Come già accennato sopra, la nuova disposizione di legge è applicabile nei confronti di tutti gli esercenti una professione sanitaria (Gesundheitsberufe), per la quale è prescritta un’abilitazione, il cui conseguimento è subordinato all’osservanza di norme statali. In sede di approvazione del disegno di legge governativo, è stato detto che con il suddetto paragrafo si è voluto trarre le conseguenze da una “erhöhten Korruptionsanfälligkeit des Gesundheitswesens” e tenere adeguatamente conto dell’esigenza di una particolare tutela della concorrenza nel settore sanitario.

La previsione di cui al § 299 a StGB è intesa anzitutto a salvaguardare che prescrizioni di medicinali, la consegna degli stessi (ai pazienti) e la “raccomandazione” di pazienti (ad altro sanitario) siano libere da illecita Einflussnahme.

Il farsi promettere e l’accettazione di un vantaggio (nel senso di utilità) presuppone un agreement tra Geber und Nehmer, mentre nel caso della richiesta del vantaggio, basta “eine nur von einer Seite intendierte Vereinbarung“. Il Tatbestand des Forderns è integrato anche qualora lo scopo perseguito con la richiesta non sia “andato a buon fine”.

VI. Cosa s’in tende per Vorteil

Per Vorteil s’intende qualsiasi vantaggio (nel senso sopra specificato), di natura materiale o immateriale, per chi agisce o per un terzo, per il quale non sussiste un Rechtsanspruch (un diritto) e che comporta comunque un miglioramento della posizione economica o giuridica di uno di questi soggetti.

Non è stata prevista una c.d. Geringwertigkeits- oder Bagatellgrenze. Tuttavia in caso di “regali” di poco valore e che sono tali da far ritenere che non influiscano concretamente su heilberufliche Entscheidungen, sono ravvisabili gli estremi delle c.d. sozialadäquaten Zuwendungen, per cui non viene integrato il reato p e p dal § 299 a StGB. Parimenti non sanzionabili I am nachträgliche Zuwendungen, a meno che esse non facciano parte di un illecito accordo stipulato prima della heilberuflichen Entscheidung (accordo che viene indicato come Unrechtsvereinbarung).

Vanno considerati Vorteile, anche inviti a congressi, specie se l’invitante si assume (anche) le spese di permanenza (nel luogo del congresso) e, a maggior ragione, le c.d. Gewinnbeteiligungen (partecipazioni agli utili) in cliniche, verso le quali vengono “indirizzati” – con larga preferenza – pazienti.

La semplice accettazione di un vantaggio non integra il reato di cui al § 299 a StGB, se il medesimo non costituisce corrispettivo (Gegenleistung) per la violazione di un dovere professionale. Occorre, quindi, una Verknüpfung (“collegamento”) tra Vorteil e Gegenleistung, la c.d. Unrechtsvereinbarung, che è richiesta per la sussistenza dei reati di corruzione in genere e che ne determina la “besondere Strafwürdigkeit”.

Affinche’ sia ravvisabile l’Unrechtsvereinbarung, non basta che con la Zuwendung s’intende ottenere “das allgemeine Wohlwollen”(la generica “benvolenza”) dell’accipiens; occorre che questa “dazione” costituisca la “remunerazione” per un comportamento illecito That già è avvenuto. La Zuwendung integra il reato anche se il corrispettivo, corrisposto per un trattamento sanitario, è manifestamente superiore a quanto previsto dal tariffario professionale. In tal caso, la Zuwendung viene considerata una “verdeckte” (occulta) Zuwendung.

Sussiste il reato di cui al § 299 a StGB anche se vi è agreement tra il sanitario che procede alla c.d. Patientenzuweisung e quello, al quale il paziente è “indirizzato”, se allo Zuweisenden viene corrisposta unapercentuale sull’onorario percepito dallo Zugewiesenen.

Integra la Bestechlichkeit im Gesundheitswesen il fatto che il medico, tra più farmaci prescrivibili, tutti ugualmente indicati ed efficaci, sceglie, con una certa frequenza, quello che viene venduto a un prezzo notevolmente superiore;  ciò costituisce “unlautere Bevorzugung im Wettbewerb”.

Per quanto concerne il concetto di Verordnung (prescrizione) di medicinali, la stessa, non necessariamente, deve avere per oggetto prodotti farmaceutici, per i quali sussiste la Verschreibungspflicht (obbligo di prescrizione medica), ma può riguardare anche medicinali “da banco”(di libera vendita).

Vi è “Zuführung”(von Patienten), se il medico influisce, p. es., sulla scelta di uno specialista, al quale “indirizza” il proprio paziente. Infatti, la “Zuführung” si distingue dalla “Zuweisung” in quanto quest’ultima avviene senza alcuna Beeinflussung del paziente.

VII. Il reato p. e p. dal § 299 a StGB e’ reato di pericolo astratto

Sono punibili ai sensi del § 299 a StGB soltanto heilberufliche Handlungen che rientrano nell’esercizio dell’attività del sanitario. Questo reato è un abstraktes Gefährdungsdelikt (un reato di pericolo astratto) per cui basta che la Bevorzugung costituisca oggetto di un’Unrechtsvereinbarung.

Unlautere Bevorzugung (l`avvantaggiare illecitamente) si ha se vi è sachfremde Entscheidung (decisione non basata su criteri oggettivi) durch den Angehörigen eines Heilberufes, qualora alla base della decisione vi sia una Unrechtsvereinbarung.

I medici, anche in base agli obblighi sanciti dalla Berufsordnung (si veda il § 31 MBO) sono tenuti a effettuare prescrizioni di medicinali o Zuweisungen von Patienten esclusivamente nell’interesse di questi ultimi e non se mossi da interessi personali, dal proprio tornaconto personale. Il reato di cui al § 299 a StGB, sussiste anche se non si è verificata una konrete Patientenbenachteiligung (un concreto svantaggio per il paziente).

I farmacisti, in occasione della vendita di prodotti farmaceutici, hanno l’obbligo di osservare la heilberufliche Unabhängigkeit (di agire con indipendenza) e di osservare il Gebot zur herstellerunabhängigen Beratung (obbligo di informare l’acquirente senza tener conto della casa farmaceutica produttrice del medicinale).

Viola questo dovere, il farmacista che raccomanda l’acquisto di una determinata specialità medicinale, se questo “consiglio” di acquisto costituisce una Gegenleistung für die Pflichtverletzung durch den Apotheker(una “contropartita” per la violazione del dovere professionale). Deve quindi esistere un Gegenleistungsverhältnis zwischen Vorteil und Pflichtverletzung.

VIII. Il § 299 b StGB e l’aggravante prevista dal § 300 StGB

Il § 299 b StGB, intitolato Bestechung im Gesundheitswesen, sottopone a sanzione penale (detenzione fino a tre anni o pena della multa) la corruzione attiva. È stato detto che questo paragrafo “stellt spiegelbildlich zu § 299 a StGB die aktive Bestechung unter Strafe”.Va rilevato in proposito che la Geberseite non è circoscritta a chi esercita una professione sanitaria, ma può essere chiunque offre, promette o concede una Zuwendung di cui al § precedente, con lo scopo di ottenere, “in cambio”, un vantaggio per se’ o per un terzo.

Un’aggravante a effetto speciale è prevista dal § 300 StGB per “besonders schwere Fälle” (casi di particolare gravita’) der Bestechlichkeit und der Bestechung im geschäftlichen Verkehr und imGesundheitswesen, con una Strafrahmenverschiebung (aumento della pena edittale) notevole (fino a 5 anni di reclusione) e con la previsione di una pena edittale minima di mesi tre di detenzione. Inoltre è esclusa la pena pecuniaria (Geldstrafe – multa). Con la legge di riforma l’aggravante viene resa applicabile anche alle violazioni commesse nel settore sanitario, mentre prima era circoscritta alla Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr.

Un caso di particolare gravità è ravvisabile, se il fatto è commesso al fine di 1) conseguire un vantaggio di notevole entità, 2) se il soggetto attivo del reato agisce “gewerbsmäßig [1] oppure 3) se chi agisce fa parte di un’associazione (a delinquere) costituita al fine di commettere più reati di questo genere; in questi casi è applicabile anche la misura dell’“erweiterten Verfall”.

IX. Procedibilità a querela e l’eccezione alla stessa

Sopra abbiamo accennato al fatto che i reati p. e p. dai §§ 299 a e 299 b StGB sono – di norma – procedibili a querela (vi è Antragspflicht), a meno che  il PM non ravvisi un “besonderes, öffentliches Interesse an der Strafverfolgung”(un particolare interesse pubblico a procedere), nel qual caso procede d’ufficio. Sono legittimati a proporre querela coloro che sono stati lesi nei loro diritti per effetto  della korruptiven Absprache (Unrechtsvereinbarung); quindi anche associazioni professionali e ordini professionali

 

[1] La Gewerbsmäßigkeit è ravvisabile, se i reati sono commessi al fine di procurare a se’ o ad un terzo, con la commissione ripetuta degli stessi, una fortlaufende Einnahmequelle (una fonte di reddito) di una certa durata e di una discreta entità. Secondo la dottrina (Fischer e Dannecker) la Gewerbsmäßigkeit sussiste “wenn ein Schmiergeldsystem aufgebaut worden ist”.