L’Ordinanza
La Sez. Lavoro della Corte di Cassazione in una recente ordinanza (n. 10158 del 16 aprile 2021) ha preso in esame il caso di un ISF di Palermo licenziato dalla Essex srl.
il Tribunale di Palermo aveva dichiarato che l’effettiva attività di informatore scientifico del farmaco di GG non è riconducibile a quella di agente di commercio ma semmai ad un rapporto Co.Co.Co. (collaborazione coordinata e continuativa) ma però instaurata senza l’individuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso ai sensi dell’articolo 61, comma 1, sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto.
Il Tribunale aveva infatti dichiarato la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra G G e MSD Italia s.r.I., come sua effettiva datrice di lavoro, per effetto della conversione, a norma dell’art. 69, primo comma d.Ig. 276/2003, del rapporto contrattuale con Essex Italia s.r.I., in stretta correlazione con il rapporto di distribuzione intrattenuto tra le due società, formalmente di agenzia, ma non così qualificabile per l’attività di informatore scientifico prestata dal lavoratore, piuttosto integrante una collaborazione coordinata e continuativa prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, soggetta alle previsioni dell’art. 61 dig. cit., non rientrando in alcuna ipotesi esclusa dalla sua applicazione, in difetto di un progetto o programma di lavoro. A causa di una tale qualificazione del rapporto, esso aveva quindi dichiarato illegittimo il licenziamento.
Essex ricorre in Cassazione.
La negata riconducibilità dell’attività di propaganda informativa, propria dell’informatore scientifico del farmaco, al contratto di agenzia, individuato parimenti da un’attività di promozione, e non già di “convincimento del potenziale cliente ad effettuare ordini”, erroneamente ritenuta costituire suo peculiare requisito.
Inoltre, l’attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l’obbligazione tipica dell’agente, non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma deve consistere nell’attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente, atteso che è proprio con riguardo a questo risultato che viene attribuito all’agente il compenso, consistente nella provvigione sui contratti conclusi per suo tramite e andati a buon fine (Cass. 1 aprile 2004, n. 6482; Cass. 8 luglio 2008, n. 18686; Cass. 2 agosto 2018, n. 20453).
Per questi motivi La Cassazione respinge il ricorso di Essex.
In sostanza l’ISF oggetto del giudizio della Suprema Corte non è agente di commercio e, in mancanza di uno specifico progetto o programma di lavoro o fase di esso non è nemmeno un co.co.co., ma in realtà è una falsa Partita IVA e deve essere considerato un lavoratore subordinato a tempo indeterminato a CCNL dei chimici. E il vero datore di lavoro non è la Essex, ma MSD Italia.
La recente ordinanza della Corte di Cassazione è in linea con la Sentenza della Sez. Lavoro della stessa Corte del 15 settembre 2014, n. 19394 in cui dichiarava che “anche se qualificato nero su bianco come contratto di agenzia, va invece ricondotto ai canoni del lavoro subordinato il rapporto di colui che – pur con un limitato margine di autonomia – svolga prevalentemente l’attività di informatore medico-scientifico piuttosto che quella di agente di commercio”.
Inoltre è bene ricordare anche le Sentenze della Corte di Cassazione: la 1783/2010 (sez. Penale “….a nessuno è consentito di anteporre la logica economica alla logica della tutela della salute, né di diramare direttive che nel rispetto della prima pongono in secondo piano le esigenze dell’ammalato”), la 36922/2012 (sez. Penale “…la posizione di garanzia che il medico assume nei confronti del paziente gli impone l’obbligo di non rispettare quelle direttive laddove esse siano in contrasto con le esigenze di cura del paziente) e la 4546/2017 del Consiglio di Stato (III Sezione “…le Regioni non possono limitare i livelli essenziali di assistenza nemmeno raccomandando ai medici l’utilizzo di alcuni farmaci rispetto ad altri valutati come meno conveniente nel rapporto costo-benefici).
Infine, per meglio comprendere la “ratio” di queste sentenze occorre riprendere la dichiarazione della Cassazione che diceva: “Il consumo dei farmaci non è regolato dal criterio del piacere, ma da quello dell’utilità, mediata dalla classe medica, sicché i medici sono destinatari di una specifica forma di pubblicità che mira non già a reclamizzare astrattamente il prodotto decantandone le virtù o la piacevolezza visiva della confezione, ma ad informarli della natura e delle utilità farmaceutiche del prodotto, in quali ipotesi risulti indicato, in quali no ed in quali sia addirittura nocivo (v. Cass. n. 25053 del 2006; v. anche v. Cass. n. 8844 del 2014; Cass. n. 2349 del 2013; Cass. n. 5494 del 2013)”
Cassazione Civ. Ord. Sez. L N. 10158:2021
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Il commento
Importantissima sentenza della Suprema Corte: l’ISF non è un agente e può ottenere le tutele del lavoro subordinato anche se non prova la subordinazione
Con una sentenza dello scorso 16 aprile la Cassazione ha ribadito un principio che, per la verità, si era già consolidato negli ultimi trent’anni: l’ISF non è, e non può essere, un agente di commercio, perché non vende farmaci, ma ne illustra ai medici le caratteristiche, e non è pagato con provvigioni calcolate sugli ordini dei farmaci da lui promossi (come nel caso degli agenti di farmacia, che spesso operano nelle stesse zone degli ISF), ma con “provvigioni” calcolate sui dati IMS della zona di riferimento (ma con una parte fissa corrisposta sotto forma di anticipo provvigionale).
Di conseguenza, il contratto di agenzia stipulato con un ISF è un contratto simulato e non ha effetto tra le parti. Ha effetto invece il contratto dissimulato, cioè il contratto che l’azienda farmaceutica ha occultato (spesso e volentieri proprio per eludere le tutele del lavoro subordinato), che è certamente un contratto di lavoro. Già. Ma che tipo di contratto di lavoro? Autonomo o subordinato?
La risposta dipende dalle modalità di svolgimento del rapporto di lavoro.
La nullità del contratto di agenzia simulato non esonera l’ISF dall’onere di provare la subordinazione ai sensi dell’art. 2094 c.c.
Tutto questo la Cassazione lo aveva già detto.
Ma allora quale è la novità della sentenza?
La novità è nelle conseguenze dell’accertamento della simulazione del contratto di agenzia, che comporta, nei casi che ora vedremo, un esonero dell’onere di provare la subordinazione che le sentenze precedenti della Cassazione avevano continuato ad addossare all’ISF (nonostante la nullità del contratto di agenzia per simulazione).
L’ISF pseudo-agente può, infatti, ora chiedere, sulla base del principio espresso dalla sentenza in commento, l’estensione della disciplina del lavoro subordinato ai rapporti di lavoro parasubordinato (coordinati e continuativi di cui all’art. 409, n. 3 c.p.c.) aventi determinate caratteristiche: estensione prevista dapprima dalla disciplina del lavoro a progetto (dal 2003 fino al 2015), e poi, a decorrere dal 2016, dalla disciplina delle collaborazioni eterorganizzate (che ha abrogato e preso il posto della disciplina del lavoro a progetto).
Queste discipline di estensione delle tutele del lavoro subordinato non si applicano ai contratti di agenzia perché sono espressamente previste delle deroghe all’estensione (che cioè la disciplina del lavoro a progetto prima, e quella delle collaborazioni eterorganizzate, dopo, non si applichino ai contratti di agenzia). Ma se il contratto di agenzia è simulato, e non produce effetto tra le parti, la deroga all’estensione delle tutele del lavoro subordinato non opera più.
E così è sufficiente che il rapporto di lavoro sia parasubordinato ed abbia le caratteristiche previste dalla legge (come condizione per l’estensione delle tutele) perché trovi applicazione la disciplina del lavoro subordinato, senza più necessità per l’ISF di provare la subordinazione.
Ed è proprio questa la novità introdotta della sentenza in commento: se il rapporto di lavoro dell’ISF è “travestito” da rapporto di agenzia, una volta spogliato dal travestimento quel rapporto di lavoro, certamente parasubordinato, si considera subordinato ai sensi dell’art. 69, primo comma, D.lgs. n. 276 del 2003, perché non ricondotto e non riconducibile ad uno specifico progetto. Ricordiamo che la disciplina del lavoro a progetto prevedeva che si considerassero come subordinati i rapporti di lavoro parasubordinato non ricondotti e non riconducibili a progetto.
I principi in questione sono stati affermati per la prima volta da una pregevole sentenza del Tribunale di Marsala, poi confermata dalla Corte d’Appello di Palermo ed infine dalla Cassazione, con la sentenza in commento, con riferimento ad ISF del gruppo MSD. Un’altra sentenza del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto è relativa ad ISF pseudo-agente Dompè, parimenti considerato subordinato ai sensi dell’art. 69, primo comma, D.lgs. n. 276 del 2003.
Ma lo stesso schema di ragionamento potrà farsi (per i rapporti sorti dopo il gennaio 2016) per ottenere l’estensione delle tutele del lavoro subordinato sulla base dell’art. 2, comma 1, D.lgs. n. 81 del 2015, con riferimento a prestazione (quella dell’ISF) che, quantomeno, deve ritenersi eterorganizzata. La legge in questione estende la disciplina del lavoro subordinato ai rapporti di lavoro eterorganizzati, ed è stata applicata ad esempio ai lavoratori delle piattaforme digitali (rider). L’estensione non vale per i contratti di agenzia. Ma vale se il contratto di agenzia è simulato, come nel caso dell’ISF.
Ovviamente, nulla vieta anzi tutto suggerisce, che l’ISF nella stessa causa chieda anche l’accertamento della subordinazione, ove ne sussistano i requisiti. Ma prima può chiedere l’estensione delle tutele in quanto la prestazione era parasubordinata senza progetto (se in essere già nel 2015) o eterorganizzata, senza che il simulato contratto di agenzia osti all’estensione.
Le aziende farmaceutiche che abusano del contratto di agenzia (alcune addirittura utilizzano da decenni e decenni esclusivamente ISF pseudo-agenti diretti da AM dipendenti, oppure utilizzano in parte ISF dipendenti ed in parte ISF pseudo-agenti che fanno le stesse cose, o addirittura costituiscono linee di soli ISF pseudo-agenti sfruttati ed esposti a costante minaccia di licenziamento), e che spesso impongono agli ISF la periodica sottoscrizione di massa di conciliazioni “tombali” quale condizione per continuare a lavorare (conciliazioni che, però, tombali non sono mai, non potendo il lavoratore rinunciare ai diritti futuri derivanti dalla natura del rapporto di lavoro ormai consolidatasi), dovranno fare i conti ora con una sentenza della Suprema Corte che sembra avere posto un argine all’elusione sistematica delle tutele del lavoro subordinato con riferimento ad ISF considerati di serie B solo perché travestiti da agenti di commercio.