Riportiamo ampi stralci della Sentenza n. 131/2017 del Tribunale di Marsala in relazione al falso rapporto d’agenzia instaurato da un azienda farmaceutica con un Informatore Scientifico del Farmaco.
Oggi, la figura e l’attività dell’informatore scientifico, a seguito dell’emanazione di una serie di direttive che hanno riguardato l’omogeneizzazione delle disposizioni di legge in materia di informazione scientifica, operanti nei singoli paesi componenti la Comunità Europea (in particolare, si segnala la Direttiva n. 92/28 CEE, recepita in Italia con il Decreto Legislativo 30 dicembre 1992 n. 541), è regolata dal Decreto 24 aprile 2006 n. 219 .
Sussiste, pertanto, una fondamentale ed innegabile differenza tra la prestazione richiesta all’ISF e quella, invece, pretesa dall’agente; al primo è richiesto di porre in essere un’attività di propaganda del farmaco, fondata sulla miglior divulgazione di dati scientifici ad esso relativi, diretta a convincere e stimolare i medici alla loro prescrizione, senza che a tale attività (di regola) si accompagni la ricezione di ordini e, dunque, la conclusione di contratti; l’ISF deve, dunque, per definizione, porre a disposizione dell’azienda farmaceutica, le proprie energie lavorative, ora in forma subordinata, ora come professionista autonomo, senza assumere un’obbligazione di risultato, ossia senza che, ai fini della valutazione del proprio adempimento, ovvero ai fini della commisurazione della sua retribuzione, assuma rilevanza il numero di contratti conclusi, proprio in quanto tale attività non è dedotta in contratto. La circostanza, notoria e si direbbe ovvia, che tale attività di divulgazione scientifica venga assunta in carico dalle aziende farmaceutiche, al di là di ogni obbligo di legge, al fine di promuovere la maggior diffusione commerciale dei proprio prodotti, non vale certamente a mutare l’oggetto della prestazione dell’ISF e la causa oggettiva del suo contratto, restando ad essa estranea la menzionata finalità.
L’agente, invece, nell’ambito di un’obbligazione non di mezzi ma di risultato, deve altresì pervenire alla promozione della conclusione dei contratti, essendo a questi direttamente connesso e commisurato il proprio compenso.
Sulla base di tali considerazioni, sia la giurisprudenza di merito che di legittimità ha ripetutamente sottolineato che “l’attività di promozione della conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l’obbligazione tipica dell’agente, non può consistere in una mera attività di propaganda, ma deve consistere nell’attività di convincimento del potenziale cliente ad effettuare delle ordinazioni dei prodotti del preponente. Pertanto, quando l’ausiliare di un’impresa farmaceutica si limita a propagandare il prodotto presso i medici, e quindi a promuovere solo indirettamente gli affari del preponente, tale ausiliare non è un agente ma un propagandista scientifico, la cui attività può formare oggetto di lavoro subordinato od autonomo o talora può aggiungersi a quella di agente, quando questi curi anche la stipulazione dei singoli contratti”.
Spiega ancora la Suprema Corte: “…mentre l’attività del semplice propagandista consiste nel persuadere la potenziale clientela dell’opportunità dell’acquisto, informandola dell’esistenza del prodotto ed illustrandone le caratteristiche merceologiche e commerciali, l’attività dell’agente deve altresì pervenire alla promozione della conclusione dei contratti, sì da poter fondare la propria retribuzione sui singoli contratti conclusi per conto del preponente (art. 1742 cod. civ.). In altre parole, il lavoro dell’agente, qualificabile come lavoro autonomo, si caratterizza essenzialmente in ciò, che la retribuzione è data dalle provvigioni, ossia da somme di denaro proporzionate ai singoli contratti promossi dall’agente ed al loro valore economico. Può anche avvenire che la provvigione sia predeterminata in misura fissa o forfettaria, ma anche in tale eccezionale ipotesi essa è riferita agli affari promossi dal singolo agente….La prestazione del propagandista, per contro, è caratterizzata da un’attività che egli deve svolgere e la cui remunerazione non è connessa direttamente col risultato economico di quell’attività, posta in essere dal singolo lavoratore. Può così concludersi affermando che, mentre l’obbligazione assunta dal propagandista verso il datore di lavoro si definisce come obbligazione “di diligenza”, o “di mezzi”, nel senso che in essa il creditore nient’altro può legittimamente esigere se non il diligente comportamento del debitore, senza garanzia che si raggiunga un preciso risultato e ravvisandosi così in essa le caratteristiche del lavoro subordinato, l’obbligazione assunta dall’agente verso il preponente si qualifica come “di risultato”, in difetto del quale il debitore è oggettivamente inadempiente, assumendo da tale carattere la veste del lavoratore autonomo. In tal modo la forma della retribuzione non ha significato in sè in quanto si connette al contenuto dell’obbligazione, giacché la provvigione si lega all’obbligazione di risultato (lavoro autonomo) mentre il corrispettivo di diverso genere si collega all’obbligazione di mezzo (lavoro subordinato)” (così, Cass. 22 giugno 1999, n. 6355; nello stesso senso, Cass. 22 giugno 1990, n. 6291; Cass. 19.8.1992 n. 9676; Cass. sez. lavoro n. 19394/2014).
Il compenso per l’attività svolta non era commisurato agli affari procacciati dall’agente (né avrebbe potuto, non essendo questo il contenuto della prestazione richiestagli) ma consisteva di una parte fissa (inizialmente 20.000,00 euro annui) ed in un’altra variabile in funzione dei dati calcolati secondo le rilevazioni IMS nella zona assegnatagli, ossia i dati di vendita dei prodotti farmaceutici effettuati alle farmacie del territorio; tale forma di commisurazione della retribuzione, dunque, (in ordine alla quale si è avuta copiosa conferma anche dalla prova testimoniale assunta) non ancorava la stessa a risultati direttamente imputabili all’attività dell’ISF, quanto piuttosto ai risultati conseguiti dai veri e propri agenti (“di farmacia”) ossia dai soggetti che, seppure anche grazie all’attività propagandistica previamente svolta dagli ISF, concludevano i contratti nella stessa zona di riferimento; pare dunque innegabile che tale parametro retributivo, al pari di quello “fisso”, esuli da qualsiasi criterio sinallagmatico correlato ad un risultato atteso dalla sua prestazione, neppure valutato in termini di quantità delle visite effettuate nel periodo, rispondendo piuttosto ad un criterio di corrispettività rispetto al semplice dato della messa a disposizione delle proprie energie lavorative.
Non può dunque parlarsi, nel caso in esame, neppure di provvigioni c.d. indirette, in quanto sfugge a tale forma retributiva ogni riferimento ad un risultato conseguibile direttamente dall’ISF; né appare condurre a diverse conclusioni il richiamo all’art. 1748 comma 2 c.c., secondo cui anche nel contratto di agenzia è previsto il riconoscimento di provvigioni anche per contratti non conclusi dall’agente, ma direttamente dal preponente nella zona di competenza del primo.
All’ISF si richiedeva unicamente di contattare i medici, e la pianificazione del suo lavoro atteneva piuttosto alla frequenza e modalità di organizzazione di dette visite, giammai alla quantità di ordini che dette visite avessero, anche indirettamente, prodotto. Su tale aspetto verteva, inoltre, ogni possibile forma di controllo dei “superiori”, ossia sul numero e frequenza delle visite, nonché sulla correttezza dell’informazione scientifica offerta ai medici. Di ricaduta solo indiretta dell’opera dell’ISF sulle vendite, poi, è ovvio che possa parlarsi, atteso che l’interlocutore degli ISF è sempre il medico “prescrittore”, giammai il diretto acquirente dei prodotti farmaceutici (farmacia); di tal che, anche per questo verso, l’attività propagandistica dell’ISF, in quanto priva del contatto diretto con gli operatori del “mercato”, appare estraniarsi dallo schema tipico del contratto di agenzia. Tali considerazioni risultano, poi, confermate, dalla circostanza, qui assolutamente pacifica, che, nella medesima zona operassero sia ISF che veri e propri agenti “di farmacia”, con prestazioni del tutto distinte e diverse tra loro.
Adottando la forma di un contratto di agenzia, le parti abbiano voluto porre in essere un rapporto di lavoro continuativo e coordinato con le esigenze dell’impresa, secondo le modalità specificate nel citato contratto di agenzia del 9.2.2012. Il rapporto di lavoro del ricorrente, pur integrando una collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di 
subordinazione, non può essere ascritta a nessuna di tali categorie: in particolare, non a quella degli agenti per quanto si è sopra argomentato, nè a quella delle professioni intellettuali “protette” in quanto non soggetto all’iscrizione a nessun albo, né, ancora, men che meno, può essere minimamente considerata una collaborazione occasionale.
Dalle superiori premesse e dall’ovvia e non contestata considerazione che il contratto di agenzia stipulato tra le parti non contenesse l’indicazione di alcun progetto specifico, non può dunque che conseguire, conformemente a quanto dedotto e richiesto da parte ricorrente, la costituzione, ex nunc, tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
L’insussistenza della “giusta causa” rende dunque illegittimo nel merito il licenziamento. Conseguentemente, dichiarata la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra il ricorrente e la MSD Italia s.r.l., e l’illegittimità del licenziamento, quest’ultimo va annullato e la MSD Italia s.r.l., effettiva datrice di lavoro, va condannata alla reintegrazione del ricorrente nel posto di lavoro, nella posizione di informatore scientifico del farmaco, e dunque con inquadramento nella corrispondente qualifica prevista dal CCNL di settore, ed al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata a dodici mensilità all’ultima retribuzione globale di fatto, non essendo emersa la percezione di redditi diversi, derivanti da altre attività lavorative, da portarsi in detrazione dalla stessa indennità, oltre al versamento dei correlati contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi nella misura legale.
Si allega: Sentenza.Tribunale.Marsala
Notizie correlate: Tribunale La Spezia: l’ISF non può essere valutato in base all’andamento del mercato
Trib.LaSpezia.Sentenza.370.2016
Cassazione. Non è agente di commercio l’informatore scientifico
Codice deontologico Farmindustria. 2.5 L’informatore scientifico del farmaco non deve esercitare professioni sanitarie o parasanitarie, o comunque aventi attinenza con l’utilizzazione del farmaco, anche se non remunerate, né alcun’altra attività continuativa che comporti il rapporto di lavoro subordinato.
N.d.R.: Questa sentenza si aggiunge a tante altre sullo stesso argomento. Ma non solo l’ISF non è un venditore, ma ricordiamo che la legge impone che l’informazione sui medicinali deve essere fornita al medico e al farmacista dagli informatori scientifici i quali devono riferire al servizio scientifico dal quale essi dipendono.
Inoltre, come riportano quasi tutti i regolamenti regionali sull’Informazione Scientifica, di norma gli ISF devono svolgere la loro attività presso i medici da soli; la presenza del capoarea o di altre figure professionali non correlate all’attività di informazione scientifica, è ammessa solo nel caso di ISF senza specifica esperienza e comunque limitatamente ai 12 mesi successivi all’inizio dell’attività.
Vista che la violazione della legge è provata da una sentenza di un tribunale, restiamo in attesa dei provvedimenti dell’AIFA e di Farmundustria.
Forse siamo solo dei sognatori.
